據《北京晚報》報導，一週前拿到最高法院正式頒佈的新婚姻法第一部司法解釋，她很爽快地打出了9分的高分。她說：「最高法院司法解釋在婚姻法框架內往最好方向做了最大努力。既沒有越權解釋，秉承了立法原意；又在不違背法律原意的基礎上儘可能做了好的努力，這在很多條文中 都能體現出來。這種努力甚至讓我感到它可能彌補現行婚姻法的不足。法律很概括，給出的空間比較大，可以有多種解釋，這就看解釋者的把握能力以及傾向。司法解釋很有學問，這部司法解釋採用了文義解釋、法意解釋、目的解釋以及適當的擴張或縮小解釋，我覺得做得很好。一個月前討論時爭論得很激烈，現在看來吸收了不少我們的意見。」

婚姻法從未出現「包二奶」「包二奶」並不就是重婚

對於社會公衆極爲關注的「包二奶」是不是重婚問題，馬憶南解釋說，新婚姻法通篇沒有出現過一回「包二奶」或者「包二爺」字樣，「包二奶」並非一個法律概念。婚姻法上確切用語是「重婚」和「有配偶者與他人同居」。此次司法解釋梳理了「有配偶者與他人同居」的重要概念。「有配偶者與他人同居」是指「有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。」須具備5個條件：與婚外異性(同性不算)；不以夫妻名義；時間上持續；狀態上穩定；共同居住。本來討論中，有學者提出，同居應當限定有「共同居所」。但是大多數人認爲，共同居所是一個證據，可以有力地證明雙方的同居關係，但是不能要求一定要有共同居所，否則太嚴格了會導致一些同居者「漏網」，法律打擊面太小，老百姓可能不同意。共同居住既可能是有兩人單有共同居所，也可能在一方家裏。

馬憶南說，有配偶者與他人同居概念的界定非常重要，它劃清了兩個界限：與重婚的界限；與通姦的界限。好多老百姓誤以爲有老婆的人與別的女人同居就是重婚，其實這兩個不同概念涉及到罪與非罪的「大是大非」問題。重婚是刑事犯罪，要受到刑事處罰；而有配偶者與他人同居只承擔民事法律責任，它是法院判決離婚的法定情形，無過錯方可以據此要求損害賠償。

「包二奶」情況很複雜，有的情況下構成重婚，有的情況下只是非法同居。重婚要求雙方是以夫妻名義同居，一定要有外在表象特徵：如以夫妻名義申報戶口、購買住房、舉行婚禮等，只要不以夫妻名義對外，就不構成重婚。馬憶南認爲，重婚一定要縮小打擊面，不能對所有的「包二奶」都予以刑罰打擊。

婚姻法並不禁止婚外戀 法律的手不要伸得太長

通姦只是偶爾地與婚外異性發生性關係，不承擔民事責任，在婚姻法上沒有什麼後果。婚姻法上沒有通姦或者婚外戀的概念。法律並不調整婚外戀、第三者插足，法律並不禁止通姦，那是道德調整的範圍。馬憶南說，我們應該清理一下觀念，法律的手不能伸得太長。法律意識的增強是件好事，人們景仰法律，但不能迷信法律。對法律的過分迷信將導致法律萬能論，從而忽略其他更恰當的社會控制力量的替代作用和價值，比如道德。最後導致的是法律濫化、喪失權威性。人們總是希望用法律來創造社會秩序，而結果是我們可能創造的只是法律條文而非社會秩序。作爲立法者、司法者以及學者，一定要在民衆的情緒衝撞下保持清醒：法律不是萬能的，尤其是人類私生活領域，法律不可取代道德的作用。如果道德的東西非讓法律來取代，管的效果肯定不如道德好。道德是通過說教和輿論來實現控制的，法律是以強制力做後盾的，就是要強行讓你這樣做或者不讓你這樣做，不管你內心是否服氣。法律管得太多的時候，人們就會喪失很多個人自由，不自由的社會是一個很不寬鬆的社會，會產生很多問題。對通姦、第三者插足法律爲什麼不管？法律要給人們留下一個私生活空間。「通姦、第三者插足是不道德的」，這肯定是一種主流道德規範。但能否上升爲法律，要看它是否是全社會公認的一種具有社會支撐效果的公共道德準則，立法者應該非常苛刻地去選擇、清理。對通姦進行懲罰恐怕並不是全社會共同的道德認知，非要上升爲法律，就成爲立法中的道德霸權主義了，法律只是實現了部分人羣的話語霸權，對很大一部分不認同而又不能不遵守的人來講就是不公平的。

證據法應該否定捉姦取證尊重隱私權並非鼓勵「包二奶」

爲了離婚，爲了過錯賠償能得到支持，不少人選擇了「捉姦取證」。一位妻子帶著一幫人，半夜時分突然回家，打開門拍下丈夫與第三者的裸體照片。目前很多法官對這樣的「捉姦取證」是採信的，他會據此判決離婚並要求丈夫向妻子支付過錯賠償金。但是馬憶南表示，即便是在自己家捉到姦情取到證據，她認爲法官也不應該鼓勵和採信。所有「包二奶」的人恐怕都不會明目張膽地舉行婚禮，不捉姦你又讓她用什麼方式取證？但是不能因爲證據收集困難就對法律進行擴大解釋，而加重對過錯者的打擊。

很多法律條文都是無奈中的痛苦抉擇，保護這個羣體的權利可能會損害另一個羣體的權利。比如夫妻一方享有對配偶的身份權利，但另一方同時也有隱私權和自主支配自己身體的權利。當私生活的隱私權與配偶身份權發生衝突時，法律就要考慮哪種權利位階更高、更需要保護？馬憶南認爲，私生活的隱私權要高於配偶身份權，這並非鼓勵「包二奶」。哪種權利退讓，是根據社會可能付出的代價作出的取捨。從現代社會權利結構來看，最基本的人權是人的尊嚴和自由，這是文明社會的基石。你破壞了它，你要付出的社會成本就會很高。

證據法正在制定之中。馬憶南說，如果證據法能夠否認這種「捉姦」取得的證據，社會就不會形成捉姦風氣。

首部婚姻法司法解釋還有什麼問題沒解釋到

最高法院表示，考慮到婚姻法規定的新制度及新內容很多，原有的司法解釋需要清理、重新研究，如要制定全面、系統的司法解釋，需調查研究婚姻法實施後出現的新情況新問題，也需要總結婚姻法實施後的審判經驗，短期內難以出臺。而實踐中許多問題又急需解決，因此，最高人民法院將對婚姻法分批作出司法解釋。

馬憶南教授認爲，新婚姻法還有很多方面需要給出司法解釋，比如夫妻財產關係，這裏面的問題很多。新婚姻法列舉的共同財產的範圍很小，需要司法解釋回答很多問題：如知識產權收益算夫妻共同財產，僅是指已經取得的收益，還是也包括可期待收益？可期待收益如何評估、分割？這在夫妻離婚分割財產時都成了問題。包括在已經出臺的這部司法解釋中，又出現了一些需要解釋的概念：比如夫妻雙方因日常生活需要，任何一方有權決定處理共同財產，什麼叫「日常生活需要」？這部司法解釋未涉及性暴力問題，強迫性行爲是否算家庭暴力？由於我們不承認婚內強姦，那麼遭到配偶強迫性行爲的人是不是可以請求損害賠償？它是不是家庭暴力？如果現實中真有這樣一個案子起訴到法院，法官就是拿著這部司法解釋也難處理，怎麼判都麻煩：判賠，似乎沒有法律依據；不判賠，似乎又缺乏妥當性。

新婚姻法只有51條，而德國民法典親屬編就有600多條。51個條款是不可能達到精密程度的，因而我們只能過多地依賴司法解釋。馬憶南說，如果我們在立法時就很完善嚴密的話，可能就不會指望最高法院出臺一部又一部的司法解釋了。

打印機版

如果您喜歡本文章，歡迎捐款和支持！

分享至：